j Ratgeber E-Lancer – 2.3. Wie ist das mit der Scheinselbstständigkeit?

 
Definitionen
 

 
 

2.3.  Scheinselbstständigkeit

Zu wenigen Themen sind unter Selbstständigen so viele falsche Gerüchte so hartnäckig in Umlauf wie zur Scheinselbstständigkeit. Um nur die wichtigsten vorab auszuräumen, sei zunächst festgestellt:

  • Wieviele Auftraggeber ein E-Lancer hat, spielt für die Frage, ob seine Arbeit als scheinselbstständig eingestuft wird, keine Rolle. Er kann mit einem Auftraggeber selbstständig sein – und mit fünfen scheinselbstständig.
  • Scheinselbstständig ist immer nur das Auftragsverhältnis, niemals die ganze Person: Wenn einer meiner Verträge als scheinselbstständig eingestuft wird, kann ich trotzdem für meine anderen Kunden als Selbstständiger weiterarbeiten.
  • Schwierigkeiten bekommt der Auftraggeber, wenn ein Vertrag als scheinselbstständig eingestuft wird – nicht der E-Lancer. Die Paragraphen zur Scheinselbstständigkeit sind zum Schutz der Auftrag- und Arbeitnehmern da.

 
2.3.0.1.  Scheinselbstständigkeit: Was soll das?

Von den Gewerkschaften erfunden, sollte der Begriff "Scheinselbstständigkeit" ursprünglich darauf hinweisen, dass es Deutschland vermutlich eine Million Erwerbstätige gibt, die nach der Art ihrer Tätigkeit eindeutig Arbeitnehmer sind, von ihren Arbeitgebern aber wie Selbstständige beschäftigt werden: "Freie" Redakteurinnen bei Online-Medien, "selbstständige" Lkw-Fahrer bei Speditionen, "selbstständige" Parfümverkäuferinnen in Kaufhäusern. Findige Kneipiers haben sogar schon "freie Kellnerinnen" beschäftigt, deren "Unternehmen" darin bestand, das Bier am Tresen zu kaufen und am Tisch dem Gast mit Aufschlag weiterzuverkaufen.

Der Grund für solche Konstruktionen ist simpel: Arbeitnehmer haben in Deutschland Anspruch auf Kündigungsschutz, Sozialversicherung, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Urlaub und Tarifbezahlung. Selbstständige haben diese Ansprüche nicht. Arbeitnehmer, die man ohne diese Ansprüche "frei" beschäftigen könnte, wären billiger.

Um zu verhindern, dass Arbeitgeber hier nach Belieben Arbeitnehmerrechte aushebeln, schreiben die Gesetze schon seit einem halben Jahrhundert bindend vor, wer als Arbeitnehmer beschäftigt werden muss. Scheinselbstständigkeit meint nichts anderes, als dass Leute, die in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind, aus genau diesem Grunde als "scheinbar Selbstständige" beschäftigt werden. Und eben das soll aus gutem Grund verhindert werden.

 
2.3.0.2.  Die Kriterien für Scheinselbstständigkeit

Bei der Sozialversicherung sind für die Frage, ob es sich bei einem Vertrag um ein Arbeitsverhältnis oder eine selbstständige Tätigkeit handelt, zwei Fragen von zentraler Bedeutung:

  • Ist der Betroffene weisungsgebunden?
  • Ist der Betroffene in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden? Hinweise für eine solche Einbindung sind z.B., wenn der Betroffene
    • in den Räumen des Auftraggebers arbeitet,
    • dort einen festen Arbeitsplatz hat,
    • im Firmentelefonverzeichnis mit einer eigenen Nummer aufgeführt ist,
    • das Arbeitsgerät vom Auftraggeber gestellt bekommt,
    • an feste Arbeitszeiten gebunden ist,
    • in Dienstpläne eingeteilt wird,
    • zur Teilnahme an internen Besprechungen verpflichtet ist,
    • Aufträge nicht ohne weiteres ablehnen kann.

Ergibt hieraus noch keine klare Antwort, so können weitere Fragen das Bild abrunden. Für eine abhängige Beschäftigung kann z.B. sprechen, wenn der Betroffene nicht für andere Auftraggeber arbeiten darf, nach einem (Angestellten-)Tarifvertrag bezahlt wird, ein festes Monats- oder Wochenentgelt bekommt, Anspruch auf Urlaub und die gesetzlichen Kündigungsfristen hat oder eine Arbeit macht, wie sie im selben Betrieb auch von Angestellten gemacht wird.

Beurteilt wird hier immer der Einzelfall anhand des Gesamtbildes, das sich aus vielen Kriterien ergibt. Ein "K.O.-Kriterium", das eindeutig für oder gegen Selbstständigkeit spricht, gibt es nicht: Wer als Selbstständiger mit einem großen Kunden eine feste Monatspauschale aushandelt, ist allein deshalb nicht scheinselbstständig (sondern ein vernünftiger, vorsorgender Unternehmer).

Wichtig ist aber: Die berühmten "5 Kriterien" (nur ein Auftraggeber, keine eigenen Angestellten usw.) sind längst aus dem Gesetz gestrichen. Sie spielten übrigens auch vorher schon bei der Entscheidung keine Rolle!

  • Die Freie Journalistin, die zwei Tage pro Woche in die Online-Redaktion geht und dort auf Anweisung acht Stunden lang arbeitet, was gerade anliegt, dürfte in diesem Auftragsverhältnis scheinselbstständig sein. Und das bleibt sie in dieser Redaktion auch dann, wenn sie an den restlichen drei Tagen für ein Dutzend anderer Kunden selbstständig Artikel schreibt.
  • Der IT-Berater, der die EDV großer Unternehmen auf Vordermann bringt und dazu oft ein ganzes Jahr im Betrieb des Kunden arbeitet, ohne Zeit für weitere Kunden zu haben, dürfte trotzdem selbstständig sein: Er arbeitet ohne Weisungen, gestaltet seine Arbeit selber - und wenn der Auftrag erledigt ist, sucht er sich einen neuen Kunden.

 
2.3.0.3.  Wer trifft die Entscheidung?

Ob es sich im konkreten Fall um eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung handelt, entscheidet normalerweise die für die Rentenversicherung zuständige Deutsche Rentenversicherung - Bund (DRV, früher BfA). Sie führt bei allen Unternehmen regelmäßig Betriebsprüfungen durch und nimmt dabei auch die Vergütungen unter die Lupe, die an Selbstständige und vor allem an "freie Mitarbeiter" gezahlt wurden.

Auch die Künstlersozialkasse prüft den Status, wenn Künstler oder Publizistinnen in die KSK aufgenommen werden wollen. Diese Entscheidung der KSK ist bindend für alle Sozialversicherungsträger, auch für die DRV. KSK-Versicherte, die vom Auftraggeber oder der DRV mit Fragen zur Scheinselbstständigkeit behelligt werden, brauchen also nur auf ihre KSK-Mitgliedschaft zu verweisen. Das reicht – vorausgesetzt, ihre Arbeit sieht tatsächlich noch so aus, wie sie im Aufnahmeantrag für die KSK angegeben haben.

Wissen Auftraggeber und E-Lancer nicht so recht, ob sie einen konkreten Auftrag als selbstständige Arbeit abwickeln können oder ob es nicht eher ein Arbeitnehmerjob ist, können sie ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV beantragen. Die DRV entscheidet dann verbindlich auf Grund der oben genannten Kriterien, wie das Vertragsverhältnis einzustufen ist.Der entsprechende Fragebogen ist samt Erläuterungen bei der DRV - Bund zu erhalten.

 
2.3.0.4.  Scheinselbstständigkeit: die Folgen

Stellt die BfA eine abhängige Beschäftigung fest, so gibt es drei Möglichkeiten:

  • Auftraggeber und -nehmer können die Vertragsbedingungen ändern, so dass eine saubere selbstständige Tätigkeit entsteht. Das darf aber nie nur zum Schein geschehen - sonst kann eine Nachfrage der BfA äußerst unangenehm werden.
  • Beide akzeptieren die Entscheidung. Dann ist der Auftragnehmer pflichtversichert in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Der Auftraggeber muss ihn dort anmelden, von seiner Vergütung die Hälfte der Versicherungsbeiträge einbehalten und die andere Hälfte als Arbeitgeberanteil drauflegen. Steuer- und arbeitsrechtlich kann der E-Lancer jedoch selbstständig bleiben (solange das Finanzamt nichts dagegen hat).
  • Oder beide einigen sich auf ein ganz normales Arbeitsverhältnis. Das ist die sauberste und unkomplizierteste Lösung. In vielen Fällen sind die Auftraggeber dazu durchaus bereit – wenn es um einen begrenzten Job geht, kann man ja eine Teilzeitarbeit vereinbaren oder den Arbeitsvertrag befristen.
  • Kommt kein normales Arbeitsverhältnis zu Stande, so kann der E-Lancer eventuell beim Arbeitsgericht auf Festanstellung klagen. Dann wäre er – sofern er gewinnt – ganz normaler Arbeitnehmer mit allen Rechten einschließlich Kündigungsschutz und Tarifbezahlung. Das Arbeitsgericht entscheidet allerdings auf Grund anderer Kriterien als die BfA.

Hat der Auftraggeber spätestens einen Monat nach Vertragsbeginn eine Statusanfrage bei der BfA gestellt, so gilt die Versicherungspflicht erst von dem Tag an, an dem die BfA die Versicherungspflicht festgestellt hat. Stellt er eine solche Frage allerdings nicht und stellt die BfA bei einer Betriebsprüfung nach Ablauf der Monatsfrist ein Beschäftigungsverhältnis feststellt, so gilt die Versicherungspflicht auch rückwirkend. Falls die E-Lancerin in dieser Zeit nicht anderweitig versichert war und auch nicht auf die Rückwirkung verzichtet, muss der Arbeitgeber in diesem Fall die Beiträge für bis zu vier Jahre nachbezahlen – und zwar den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmeranteil!

 
2.3.0.5.  Lieber gleich richtig selbstständig!

Wer sich nicht sicher ist, ob seine Arbeit wirklich selbstständig ist, sollte also zuerst mal mit dem Auftraggeber reden und zusehen, ob man nicht gemeinsam klare Verhältnisse schaffen kann. Den Schaden hat im Zweifelsfall schließlich der Auftraggeber. Und wenn das nicht geht, sollte man überlegen, ob man sich auf so einen komischen Job wirklich dauerhaft einlassen soll.

Denn das eigentliche Problem sind nicht die rechtlichen Bestimmungen gegen die Scheinselbstständigkeit. Problematisch sind vor allem solche halbgaren Beschäftigungsverhältnisse – egal wie das Gesetz sie wertet:

Es ist nun mal nicht das, was man sich unter selbstständiger Arbeit vorstellt, wenn mir der Auftraggeber dauernd in meine Arbeit und sogar in meine Arbeitsorganisation reinreden kann. Der selbstständige Status nützt mir auch wenig, wenn ich von meinem einzigen Auftraggeber schlimmer abhängig bin als vorher von meinem Chef.

Aus diesem Grund zählt dieser Ratgeber keine "Tricks" auf, wie man die Bestimmungen zur Scheinselbstständig elegant unterlaufen kann. Seht lieber zu, dass ihr mit eurer Selbstständigkeit richtig auf die Beine kommt. Dann erledigt sich das Thema "Scheinselbstständigkeit" von selbst.

 

 

[ Letzte Änderung: 27. Oktober 2006]
Zum Inhaltsverzeichnis
Zum Seitenanfang
Zur Suche
Eine Seite zurück:
2.2. Arbeitnehmer
Weiter im Text:
2.4. Nebenberufliche Tätigkeit
3. Der Start